公证书的

2019-01-28 公证书

  篇一:浅析赋予强制执行效力债权文书的公证书

  所谓具有强制执行效力的债权文书公证书,是指公证机构根据当事人的申请,依据有关法律、法规对无疑义的追偿款、物品的文书,赋予其强制执行效力的一种特殊的公证文书。运用公证书赋予债权文书具有强制执行效力,是公证机关的一项特殊职能和重要业务。但公证机关在办理该公证书时,应该严格遵守和执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书所具备的条件和范围,并应当审查当事人对强制执行的意见和看法,以免影响公证执行效力的实现,降低公证机关的信誉度和公信力。同时还要兼顾效率和公正,在追求快捷和高效的同时要避免导致缺乏实质上公正的结果。

  公证证明债权文书有强制执行效力是公证机关的一项特殊职能,经过公证的赋予强制执行效力的债权文书可以不经诉讼程序直接进入强制执行,其基本法理依据是《民事诉讼法》和《公证法》。《民事诉讼法》第二百一十四条规定:对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。《公证法》 第三十七条规定:对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。但这种证明并非随意出具,根据最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予债权文书强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下称《联合通知》)第一条规定:公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:(1)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(2)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。凡是符合上述条件的债权文书,只要当事人自愿申请,公证机关均可受理并出具强制执行公证书,确认该债权文书具有强制执行效力。

  公证证明债权文书有强制执行效力的范围究竟有多大,即哪类债权文书可以证明有强制执行效力,哪类不可以证明。《联合通知》第二条对公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围作了具体规定,但是公证机关在办理此类业务时应明确以下几个问题:

  一、合同文书不等于可以赋予强制执行效力的追偿债款、物品的债权文书

  公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围有:(一)借款合同,借用合同,无财产担保的合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据,欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费,抚养费,抚育费,学费,赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。强制执行的目的在于使被执行的当事人履行其法定或约定的义务,因此公证机关只有对无疑义的追偿一定数额的债款或物品债权文书,有条件的给予司法证明,赋予其强制执行效力,才能使债权人的合法权益得到保障,其他任何公证行为无论在证书上有无强制执行的记载,都不发生这种效力。在办证实践中,如果审查不严,把合同当事人既相互享有权利又相互承担义务的双务合同认为债权债务关系明确的债权文书而赋予其强制执行效力,使公证书出现错误而无法执行。因此公证机关在办理强制执行公证时,必须严格审查合同内容。这类合同必须具备三个基本条件:一是要真实、无疑;二是单务的债权、债务关系要明确肯定;三是双方当事人对债权、债务无疑义,切不可把一切合同文书等同于可以赋予强制执行效力的追偿债款、物品的债权文书而办理。总之,公证机关对一般的合同文书无论在签订阶段还是在履行阶段都不宜出具有强制执行效力的证明,否则,将给人民法院的直接执行带来困难,实现不了不经诉讼直接执行的目的,也就失去了强制执行的实际意义。

  二、公证机关在办理赋予强制执行效力的债权文书时,应当重点审查债务人对强制执行的意见和看法

  公证机构在签发执行证书时应当注意审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义,这就是说在债权文书中必须载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。在办证实践中,有些公证员认为,强制执行的约定不能产生强制执行效力,因为强制执行为国家权力,只能由特定的国家机关赋予,而忽视了当事人愿意接受强制执行效力约束的承诺与公证机关在公证书是赋予债权文书强制执行效力是同等重要的。因此公证机关在办理此项业务时,应当注意债权文书必须载明债务人愿意接受强制执行的承诺,这样既说明有争议而无需进行诉讼,也说明债权人和债务人双方对债权债务关系的内容没有争议,及时调整债权债务关系,预防纠纷,减少诉讼。

  赋予公证的债权文书以强制执行力的法理基础有两方面:一是债务人自愿接受强制执行的承诺。诉权是民事主体的基本权利,除非有充分的依据并经法定的程序不能被剥夺。权利若非来自法定,则应来自约定。只有在债务人事先放弃相应抗辩权的前提下,才有可能直接对其强制执行。二是降低社会成本.允许纠纷不经审判而直接赋予其执行力有利于迅速,及时地解决纠纷,节约有限的司法资源,从而降低社会成本的支出。为缓解当前司法资源紧缺的状况,对于债权债务关系相对简单,给付义务具体明确,双方均无疑义的债权文书,如果债务人自愿接受强制执行,在辅以一定的救济,应当赋予其强制执行效力。

  三、赋予强制执行债权文书中给付标的必须清楚、准确,并适于强制执行

  赋予强制执行的债权文书,债权债务关系必须明确,双方当事人之间债权债务的性质、名称、种类、数量、质量、规格、坐落地点、履行约定、履行情况等清楚,明了,不需要进一步调查就可以认定,便于执行机关执行。如对动产中的种类物,因其具有可替代性,使得执行对象不明确,任意执行又容易损害当事人的利益,因此这类财产不能赋予其强制执行效力,如赋予其强制执行效力,必然使其无法执行而极大地影响公证书的效力。再如对共有财产出具强制执行公证书时,由于涉及共有人的利益,对共有人也一定要严格审查,看其是否同意执行,如没有共有人的承诺,这类财产就无法适用强制执行。

  四、对设置抵押、担保的合同赋予强制执行效力时,必须明确抵押人、担保人是否愿意接受强制执行

  传统的民法理论认为,抵押权具有从属性,即抵押权具有从属于被担保债权的属性,被担保债权为主权利,抵押权为从权利,依照从权利依附于主权利的原则,抵押权的发生、转移或消灭,从属于被担保的债权,这种从属性就使得我们在办理此类合同时,只对主合同的双方当事人办理了强制执行公证,而忽视了抵押人、担保人愿意接受强制执行的承诺,这必然使得强制执行公证书成为一纸空文,直接影响到公证执行效力的实现。因此,我们在办理此类合同时,必须注意,主合同与抵押、担保合同是两个独立的合同,各有其合同当事人、内容、标的等条款,故抵押、担保合同可单独或与主合同一起赋予其强制执行效力,所抵押 财产要办理相应的抵押登记手续,办理抵押登记手续是必不可少的重要环节,在办理好抵押登记手续后才能使得抵押担保合同的强制执行效力完全具有可操作性。才能有效的保护当事人的合法权益。

  五、债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力权文书的,债权人可以向原公证机关申请执行证书。

  1、公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容:

  (一)不履行或不完全履行的事实确实发生;

  (二)债权人履行合同义务的事实和证据,债务人依照债权文书已经部分履行的事实;

  (三)债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。

  2、公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分,在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等,可以列人执行标的。债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。申请执行的期限,从借款合同逾期之日两年内。前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每期履行期间的最后一日起计算。

  六、人民法院执行公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书案件的管辖:

  1、对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书一方当事人不履行的,对方当事人可以向债务人住所地或者债务人的财产所在地的基层人法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。

  2、当事人分别向上述人民法院申请执行的,由最先接受申请的人民法院执行。

  人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

  3、双方当事人可以在债权文书中协议选择债权文书公证所在地的基层人民法院管辖。 4、涉及不动产的,由不动产所在地人民法院管辖

  七、申办依法赋予强制执行效力的公证债权文书的程序:

  1、公证处根据双方当事人申请,办理借款、贷款合同、抵押贷款合同、单项的财产租赁、借用合同等债权文书公证时,经审查认为符合强制执行公证的条件和范围的,即依法出具赋予强制执行效力的公证债权文书。一方当事人不履行的,对方当事人可向原公证机关申请执行签证,公证机关签发执行证书无须债务人同意。债权人凭执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。

  2、双方当事人因其他合同产生的债权、债务,标的明确,期限具体,转订为还款、还物协议书,并订入接受强制执行条款的,公证机关可出具赋予强制执行效力的债权文书。债务人拒绝履行的,债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请执行。

  3、双方当事人所签订未经公证的借据、欠单等债权文书,债务人未能履行给付义务,债权人可向公证机关申请强制执行公证,公证机关必须通知债务人征询其对申请公证的事实和文书意见;债务人同意公证并愿意接受强制执行的,公证机关可出具赋予强制执行效力的债权文书。债务人拒绝履行的,债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请执行。

  篇二:具有强制执行效力的债权文书公证书

  ( )字第_号

  兹证明借款人(抵押人)________与贷款人____(抵押权人)中国银行分行的代表人________及保证人________房地产有限公司的法定代表人____于____年____月____日签订了前面的《个人住房抵押贷款合同》。

  经查,上述各方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定;合同上各方当事人的签名、印章均属实。

  根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证暂行条例》和《公证程序规则》的规定,本公证书具有强制执行效力。

  中华人民共和国____省____市公证处

  公证员:________________(签章)

  ________年_________月_________日

  篇三:关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知

  为了贯彻《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证暂行条例》的有关规定,规范赋予强制执行效力债权文书的公证和执行行为,现就有关问题通知如下:

  一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:

  (一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;

  (二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;

  (三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

  二、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围:

  (一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;

  (二)赊欠货物的债权文书;

  (三)各种借据、欠单;

  (四)还款(物)协议;

  (五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;

  (六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

  三、公证机关在办理符合赋予强制执行的条件和范围的合同、协议、借据、欠单等债权文书公证时,应当依法赋予该债权文书具有强制执行效力。

  未经公证的符合本通知第二条规定的合同、协议、借据、欠单等债权文书,在履行过程中,债权人申请公证机关赋予强制执行效力的,公证机关必须征求债务人的意见;如债务人同意公证并愿意接受强制执行的,公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。

  四、债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的,债权人可以向原公证机关申请执行证书。

  五、公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容:

  (一)不履行或不完全履行的事实确实发生;

  (二)债权人履行合同义务的事实和证据,债务人依照债权文书已经部分履行的事实;

  (三)债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。

  六、公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的'部分,在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等,可以列入执行标的。

  七、债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。

  八、人民法院接到申请执行书,应当依法按规定程序办理。必要时,可以向公证机关调阅公证卷宗,公证机关应当提供。案件执行完毕后,由人民法院在十五日内将公证卷宗附结案通知退回公证机关。

  九、最高人民法院、司法部《关于执行〈民事诉讼法(试行)〉中涉及公证条款的几个问题的通知》和《关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复》自本联合通知发布之日起废止。

  篇四:办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见

  第一条 为了规范公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证及出具执行证书活动,根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》和《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)的有关规定,制定本指导意见。

  第二条 当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证,应当由债权人和债务人共同向公证机构提出。涉及第三人担保的债权文书,担保人(包括保证人、抵押人、出质人、反担保人,下同)承诺愿意接受强制执行的,担保人应当向公证机构提出申请。

  申请出具执行证书由债权人向公证机构提出。

  第三条 公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证,债权文书应当以给付为内容,具体范围为《联合通知》第二条规定的债权文书。

  第四条 符合《联合通知》第二条规定未经公证的债权文书,当事人就履行过程中出现的争议或者违约订立新的协议,并就新的协议共同向公证机构申请办理具有强制执行效力债权文书公证的,公证机构可以受理,但应当要求当事人提供原债权真实、合法的证明材料,并对证明材料采取适当的方式进行核实。

  第五条 申请办理具有强制执行效力公证的债权文书应当对债权债务的标的、数额(包括违约金、利息、滞纳金)及计算方法、履行期限、地点和方式约定明确。

  当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限,以及债权债务的数额(包括违约金、利息、滞纳金)、期限不固定的情形不属于债权债务关系不明确。

  第六条 当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证,债权文书中应当载明当债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行义务时,其愿意接受强制执行的承诺。

  债务人(包括担保人)仅在债权文书的附件(包括补充条款、承诺书)中载明愿意接受强制执行承诺的,当事人应当在附件上签名(盖章)。该附件应当与债权文书一并装订在公证书中。

  当事人在公证申请表、询问笔录等债权文书(包括附件)以外的其他文书上所作的愿意接受强制执行的承诺,不宜单独作为公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证的依据。

  第七条 债务人(包括担保人)的委托代理人代理申办公证时,在债权文书中增设愿意接受强制执行承诺条款的,其授权委托书中应当包括授权增设愿意接受强制执行承诺的内容,或者包括授权申办具有强制执行效力债权文书公证的内容,或者包括授权代理签订合同的内容。

  第八条 公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证,除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外,还应当重点审查下列事项:

  (一)债务人(包括担保人)愿意接受强制执行的承诺是否明确,债务人(包括担保人)对做出愿意接受强制执行承诺的法律意义和后果是否清楚;

  (二)债权债务关系是否明确,债权人和债务人(包括担保人)对债权文书的下列给付内容是否无疑义:

  1.债权债务的标的、数额(包括违约金、利息、滞纳金)及计算方法、履行期限、地点和方式;

  2.债务为分期履行的,对分期履行债务的强制执行的条件和范围的约定。

  第九条 公证机构可以指导当事人就出具执行证书过程中双方当事人的举证责任和对债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的核实方式做出约定。债务人(包括担保人)可以约定采用“公证处信函核实”或者“公证处电话(传真)核实”等核实方式。该约定可以记载在债权文书或者其附件(包括补充条款、承诺书)中。

  “公证处信函核实”方式是指公证机构在出具执行证书前,应当根据当事人约定的寄送方式和通讯地址向债务人(包括担保人)以信函方式核实债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的事实。

  “公证处电话(传真)核实”方式是指公证机构在出具执行证书前,应当根据当事人约定的通讯号码向债务人(包括担保人)以电话(传真)方式核实债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的事实。

  第十条 公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证,除需要按照《公证程序规则》规定向当事人进行告知外,还应当重点告知下列内容:

  (一)申办具有强制执行效力债权文书公证的法律意义和后果;

  (二)债权人申请出具执行证书的程序、期限和举证责任;

  (三)债务人(包括担保人)对债权人申请出具执行证书提出异议的程序、期限和举证责任。 公证机构告知上述内容可以采用告知书、询问笔录等方式,书面告知应当由当事人签名。

  第十一条 债权人向公证机构申请出具执行证书,应当提交下列材料:

  (一)申请公证机构出具执行证书的申请书,申请书应当包括债权人保证所提交证明材料真实的承诺;

  (二)经公证的具有强制执行效力的债权文书;

  (三)委托代理人的,提交授权委托书;

  (四)已履行了债权文书约定义务的证明材料。

  债权人如有债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的证明材料,应当向公证机构提交。

  第十二条 公证机构出具执行证书,除需要按照《联合通知》第五条规定的内容进行审查外,还应当重点审查下列内容:

  (一)债权人提交的已按债权文书约定履行了义务的证明材料是否充分、属实;

  (二)向债务人(包括担保人)核实其对债权文书载明的履行义务有无疑义,以及债权人提出的债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的主张是否属实。

  第十三条 公证机构在出具执行证书前,对债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的事实进行核实时,当事人对核实方式有约定的,应当按照当事人约定的方式核实;当事人没有约定的,可以依据本指导意见第九条的规定自行决定核实方式。

  公证机构按照当事人约定的方式进行核实时,无法与债务人(包括担保人)取得联系,或者债务人(包括担保人)未按约定方式回复,或者债务人(包括担保人)回复时提出异议但未能提出充分证明材料,不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。

  第十四条 有下列情形之一的,公证机构不予出具执行证书:

  (一)债权人未能对其已经履行义务的主张提出充分的证明材料;

  (二)债务人(包括担保人)对其已经履行义务的主张提出了充分的证明材料;

  (三)公证机构无法在法律规定的执行期限内完成核实;

  (四)人民法院已经受理了当事人就具有强制执行效力的债权文书提起的诉讼。

  第十五条 公证机构在出具执行证书时,应当向债权人告知其向有管辖权的人民法院申请执行的期限。 第十六条 公证机构出具执行证书后,应当将核实债权文书履行状况的过程和结果制作成询问笔录、工作记录等书面材料归档保存。

  第十七条 公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证及出具执行证书,应当注意下列问题:

  (一)可以要求当事人在债权文书、询问笔录和告知书上捺指印;

  (二)债权文书涉及股权、不动产的,以查阅登记机构档案的方式进行核实;

  (三)信函核实宜采用国家邮政机构寄送的方式;

  (四)电话(传真)核实宜以录像、录音的方式保全核实过程;

  (五)对民间借贷、非金融机构的还款协议,以及《联合通知》第二条第(六)项规定的其他债权文书、

  第三条第二款规定的债权文书办理具有强制执效力公证的,宜更加谨慎;

  (六)当事人对债权文书中的修改、补充内容应当记载在债权文书中或者另行订立补充条款,不得以载入询问笔录代替。

  第十八条 本指导意见由中国公证协会常务理事会负责解释。

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